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[10]在理论界，有人认为此类情形可以没收，参见王青斌：《行政法中的没收违法所得》，《法学评论》2019年第6期。

立法作为民主审议的结果，可以通过制定新法或修法得到更改，而合宪性审查的结果一旦确定，原则上不宜改变。此外，该模式中的适合性原则与比例原则中的适合性原则并无差异。

邓炜辉：《论社会权的国家保护义务：起源、体系结构及类型化》，《法商研究》2015年第5期，第13页以下。然而，立法者同时还受比例原则的约束。禁止保护不足原则给立法者划定的保护下限与比例原则划定的限制上限，不可能始终重合。在国家不（更多）作为具备上述主观目的的情况下，适合性原则同样没有太大意义，立法者不采取（更多）保护措施，通常至少意味着对第三人自由的尊重或节约财政支出。禁止保护不足原则存在的意义，正是审查立法保护的程度是否达到了宪法划定的下限。

稍有不同的是，适用比例原则时，可直接针对立法者限制基本权利的措施进行审查，禁止保护不足原则的适用则要分为两种模式：第一种模式的审查对象是立法者的作为，即已经采取的保护措施，这与比例原则的审查对象完全相同。第一种模式中，禁止保护不足原则在整体上将这些规定视为审查对象，这与比例原则的审查对象一样，均是立法者已经采取的措施。结构上的不对称，导致禁止保护不足原则给立法者留出的决策空间明显更大，仿照比例原则来建构禁止保护不足原则在根本上行不通。

依照保护义务理论，既然宪法规定基本权利的最根本目的是真正实现公民的自由和平等，当公民权利遭受第三人侵害时，国家就有义务采取积极有效的保护措施，且这一义务首要约束立法机关。即使防御权功能无法涵盖保护义务功能，若比例原则在内涵和结构上可以涵盖禁止保护不足原则，比例原则便可以直接适用于对保护义务的审查，禁止保护不足原则在规范层面将同样没有独立存在的必要。比例原则的四项子原则分别为目标正当性原则、适合性原则、必要性原则和狭义比例原则。[33]在此，判断期待可能性时，不再要求进行法益权衡，而仅考虑基本权利主体自身的情况。

除公权力主体外，其他社会主体，尤其是在社会和市场中处于强势地位的私主体，同样可能威胁或侵犯公民的基本权利，这已成为亟待解决的基本权利保障难题。虽然来自第三人的侵害在强度、紧迫性等方面，可能与国家侵害无异，但国家行为与私人行为仍然在垄断性、强制性、可回避性等方面存在本质区别。

谢立斌：《自由权的保护义务》，《比较法研究》2011年第1期，第35页以下。[38]虽然放弃保护人质的生命权，对人质而言通常不具备期待可能性，但在这一例外情形中，并不违反禁止保护不足原则。对于被保护人而言，其权利可能受到来自第三人不同方式、强度各异的威胁或损害。1.保护义务功能无法被防御权功能涵盖 有学者认为，既然国家原则上禁止私力救济，当公民权利遭受第三人侵害时，国家就有义务提供保护。

[36]参见陈征：《第二次堕胎判决》，载张翔主编：《德国宪法案例选释》第1辑，法律出版社2012年版，第168页。禁止保护不足原则涉及立法者对公民基本权利保护的最低限度，同样应符合期待可能性的基本要求。（三）仿照比例原则的建构路径为何行不通 仿照比例原则反向建构禁止保护不足原则不可行。（二）禁止保护不足原则的宪法依据 我国宪法关于基本权利的规定蕴含了国家保护义务，最直接的体现就是保护一词的使用。

这一现象在考量威胁或损害强度、自救可能性等因素时，尤为常见。立法目标和宪法目标只可能在实现程度上存在差别，如此建构的目标正当性原则基本不具备独立存在的意义。

当存在基本权利冲突时，禁止保护不足原则与比例原则共同约束立法者，比例原则给立法者留出的目标设定空间，将被禁止保护不足原则限缩。判断期待可能性应综合考量多项因素，并在现代科学和技术认知的基础上，以当前社会个体的通常接受度和容忍度为标准。

当发生私人侵害时，如果公民在无需承受较大负担的情况下愿意且能够进行自我保护，国家原则上就不必采取保护措施，此时将第三人侵害归责于国家并不合理。例如，宪法第42条第2款规定：国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。如果从宪法层面带着某种价值取向去审查立法，很有可能构成对民主立法的不当干预。在基本权利冲突的情形中，更有效的保护方案通常涉及对第三人自由更多的限制。这在某种意义上进一步否定了第一种模式对目标正当性的建构思路。当不存在基本权利冲突时，有效性原则的适用更不具备合理性。

禁止保护不足原则对保护措施提出最低要求，其首要目的是尊重民主立法。在一部分人看来，信息滥用属于高强度的侵权行为，而在另一部分人看来，这根本无关痛痒。

针对无基本权利冲突的情形，再以校园欺凌为例：为了保护未成年人的相关权利不受侵害，立法保护方案可能涉及多方主体，内容上可能包括设置欺凌行为的处理程序、明确校方责任、规定与未成年人关系密切的主体的报告义务和其他职责等，可供立法者选择的保护方案同样也是复杂多样。[36]如果适用本文建构的禁止保护不足原则，就本案而言，法院应当考量以下几方面因素：其一，生命权与自由权在遭受威胁的强度方面存在本质差别，立法者对自由权可以实施部分保护的措施，但对生命权的保护要么采取整体上的保护，要么完全不保护。

结语 无论基于社会现实需求还是我国宪法给立法者提出的要求，基本权利的保护义务都应发挥越来越重要的作用。除此之外，尚有既不被宪法要求又不被宪法禁止的地带，这便是两项原则约束下立法者拥有的决策空间。

如果考量期待可能性时还要对冲突的法益进行权衡，则又会出现参照比例原则建构禁止保护不足原则时遇到的问题，即两项原则的双向约束导致立法决策空间过于狭窄。不作为的方式只有一种，而作为的方式往往多种多样，正如在刑法中，法律禁止杀人意味着禁止以任何方式杀人，而法律要求救人则意味着可以选择任何一种方式救人。从某种意义上讲，基本权利的教义学就是立法形成空间的教义学。手段是否符合该原则，还取决于其是否令基本权利主体无法接受和容忍。

即使是已经出生且尚未死亡的基本权利主体，也未必能够意识到威胁和侵害的存在，如针对基因编辑婴儿行为，就无法以婴儿的个人感受来判断期待可能性。为审查立法者履行的保护义务是否达到了宪法要求，德国学者在1980年首次提出了禁止保护不足的概念。

或许有学者认为，这一观点无法在宪法中找到依据，而完全是臆想出来的，因为我国宪法明确将国家尊重和保障人权并列，意味着这两种功能并不存在位阶上的差别。有关堕胎的立法问题可能涉及权衡被保护人期待可能性与行为人期待可能性的情形。

在此，目标正当性原则要求该目的在宪法上必须是正当的。例如，在有关堕胎的立法中，对胎儿生命权更有效的保护方案，往往伴随着对父母自主决定权更多的限制，通常不存在限制强度相同却更有效的手段。

[13]参见李海平：《论基本权利对社会公权力主体的直接效力》，《政治与法律》2018年第10期，第120页。既然立法不可能因人而异地提供保护措施，究竟应以谁的判断作为标准来认定期待可能性？这就涉及对期待可能性考量视角的讨论。针对基本权利冲突的情形，仍以有关堕胎的立法问题为例：刑法保护手段或许是最为彻底的，但未必是应当采取的唯一手段，通过立法为父母在生育期间和生育后的工作、居住和出行提供各种帮助，同样可以间接起到保护胎儿生命权的效果。在此，立法强制分娩会威胁到孕妇的生命权，意味着在防御权的面向上不具备期待可能性。

相较行为人标准说和国家标准说，平均人标准说与宪法层面的期待可能性明显更为契合。然而，如果不考虑防御权面向，立法不禁止堕胎则对胎儿不具备期待可能性。

王进文：《基本权国家保护义务的疏释与展开——理论溯源、规范实践与本土化建构》，《中国法律评论》2019年第4期，第106页以下。（一）期待可能性的考量因素 要分析和判断未采取（更多）保护措施对被保护人而言是否具有期待可能性，需要考量很多因素，但基本权利的位阶并非考量因素之一。

例如，若德国刑法未在原则上禁止堕胎，而是规定在满足特定条件时堕胎合法，那么其对于胎儿生命权的保护就存在部分不作为，这部分不作为的主要目的是尊重父母的自主决定权。[7]然而，在保护义务方面，如何判断立法者对名誉权的保护措施是否达到了宪法要求，能否仿照比例原则建构出一项新原则，以及如何确定这一原则的适用标准等问题，尚未得到充分讨论。